Die verlustbringende Veräußerung eines im Privatvermögen gehaltenen Kapitalgesellschaftsanteils an einen Mitgesellschafter ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Veräußerer in engem zeitlichem Zusammenhang von einem anderen Mitgesellschafter dessen in gleicher Höhe bestehenden Gesellschaftsanteil an derselben Gesellschaft erwirbt. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um eine im Jahr 2000 gegründete GmbH, die fast ausschließlich mit Aktien am neuen Markt handelte und deren Vermögen sich aufgrund der negativen Börsenentwicklung drastisch minderte. Vor diesem Hintergrund veräußerten die Gesellschafter der GmbH im Jahr 2001 ihre jeweilige Beteiligung im Sinne des § 17 Absatz 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) mit Verlust reihum an einen Mitgesellschafter und erwarben zeitgleich wieder eine Beteiligung in gleicher Höhe von einem jeweils anderen Gesellschafter. Die Verluste aus der Veräußerung erkannten weder Finanzamt noch Finanzgericht an, weil sie von einem Gestaltungsmissbrauch gemäß § 42 der Abgabenordnung ausgingen.
Dem folgte der BFH nicht. Nach § 17 EStG stehe es dem Steuerpflichtigen frei, ob, wann und an wen er seine Anteile an der GmbH veräußere. Liege keine der gesetzlich ausdrücklich geregelten Verlustabzugsbeschränkungen vor, seien Veräußerungsverluste entsprechend dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.
Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der Veräußerung wiederum Anteile an derselben GmbH in gleichem Umfang von einem Mitgesellschafter erwerbe. Diese Vorgänge würden sich nicht aufheben. Vielmehr ändere sich durch den erneuten Anteilserwerb die steuerrechtliche Ausgangslage. Bei einer späteren Veräußerung dieser Anteile oder bei einer Liquidation der GmbH sei der Gewinn oder Verlust unter Berücksichtigung der niedrigeren Anschaffungskosten zu ermitteln. Bundesfinanzhof, Urteil vom 07.12.2010, IX R 40/09